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POS机“养卡”不等于POS机“套现”

作者: pos机办理中心 日期: 2022-05-16 05:02

作者:邓小宇律师 浙江靖霖(广州)律师事务所

一、基本案情

行为人使用POS机替他人养卡,赚取一定比例的手续费(获利数额未查明),非法经营数额共计为300万元。(POS机代还款,俗称"养卡",是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款,随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款,以保持持卡人的信用额度,延长透支期限,并收取一定比例的手续费的行为。)

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一审判决适用2019年2月1日《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《19解释》)作为"国家规定",将POS机自己刷卡认定为非法从事资金支付结算业务。

同时一审判决又适用2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《18解释》,2009年施行,2018年修改),作为量刑的依据(该解释以非法经营数额100万元作为入罪标准),判处被告人有期徒刑二年二个月。

二、主要问题

《19解释》第三条:非法从事资金支付结算业务,非法经营数额在500万元以上的,应当认定为非法经营行为"情节严重"。自《19解释》施行后,大量法院适用《19解释》处理pos机养卡和自己刷卡案件。如果适用《19解释》,前述案件应当无罪。

1、《19解释》是否属于"国家规定"?

2、pos机养卡与pos机自己刷卡有无实质区别?

3、pos机养卡是否属于"非法从事资金支付结算业务"?

4、对pos机养卡行为,应当适用哪一个司法解释定罪量刑?

三、分析论证

1、《19解释》不属于国家规定

刑法中的"国家规定"是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,"国务院规定的行政措施"应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的"国家规定":(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。

故,司法解释是不属于"国家规定"。一审判决将司法解释作为"国家规定"使用,将POS机自己刷卡认定为非法从事资金支付结算业务,进而认定被告人违反国家规定,不妥。

小睿认为,《刑法修正案七》将"从事资金支付结算业务"加进刑法第 225 条第 3 项,应当依据《刑法修正案七》作为国家规定。

2、pos机养卡≠pos机自己刷卡

司法实践中,有观点认为:"自己刷卡"与"养卡"两种行为,实质上是一样的。虽然《18解释》第 12 条将矛头直指pos机自己刷卡,并未涉及pos机养卡,但是信用卡业务方式复杂且手段更新较快,法律制定过程中难以面面俱到,故司法解释在"虚构交易、虚开价格、现金退货"三类典型行为方式后加上了"等"字样,pos机养卡属于养卡人向持卡人支付资金,与"自己刷卡"并无本质区别,应将二者等同视之。

小睿对此有不同意见。小睿认为,pos机养卡与pos机自己刷卡是两种完全不同的行为模式。

POS机"自己刷卡",即行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定,不通过正常合法手续(ATM机或银行柜台)提取现金,而是通过POS机等销售终端机具,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡中信用额度内的资金以现金的方式套取,并收取一定比例的手续费的行为。

POS机代还款,俗称"养卡",是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款,随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款,以保持持卡人的信用额度,延长透支期限,并收取一定比例的手续费的行为。

养卡分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例,每家银行都有一套关于信用卡额度提升的标准与途径,"精养卡"行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务,为信用卡持卡人虚拟多元化的消费情景,例如奢侈品消费、 旅游消费等大宗消费类型,借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟,每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择,力图呈现完美的信用卡使用记录,达到高于银行提额评分标准,最终实现信用额度提升目的。一般收费标准是 2%-3%。

综上,"自己刷卡"是利用 POS 机等方法虚构交易等方式直接将现金交付给持卡人,是将消费信贷转为了投资信贷,而"养卡"无论是通过转账还是现金代还,该笔资金最终去向都是银行,并未以现金投资的形式流通于市场,故二者在业务模式上有很大区别。

3、pos机养卡属于"非法从事资金支付结算业务"

pos机办理

关于pos机自己刷卡的定性,根据最高人民法院《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点:刑法修正案(七)已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一,因此对于实践中利用POS机自己刷卡,可以适用刑法第225条规定处理。

pos养卡行为,是否属于资金支付结算业务呢?有观点认为,养卡业务中,代还方为他人还款,并没有向持卡人支付,而是将透支款项打入持卡人信用卡账户,由发卡行进行确认划拨,代还方与持卡人之间、持卡人与发卡行之间资金的代收代付或划拨从始至终都是银行,代还方之后取回代垫资金,虽是同等数额,但是性质却发生变化,属于银行对持卡人新的消费信贷,从新开始计算还款期。 总体来看,代还方虽是连接在持卡人与发卡行之间的中间方,但是代还方是以资金为经营对象、利用贷款时间差,以钱生钱,本质上属于放贷行为,而不属于资金支付结算业务。

小睿认为,pos机养卡行为(只收回垫资款和收取手续费),POS机主主观上具有非法牟利的目的(收取了手续费),虽然套出的资金也是机主本人的,不是银行的"消费信贷额度",甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益,而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。但是养卡行为仍然属于"使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货自己刷卡资金"的行为,本质上仍然属于"非法从事资金支付结算业务"。

4、处理pos机养卡,应当适用《19解释》

经过检索,发现自2019年2月以来,全国各地有很多判决适用《19解释》对POS机"养卡"及"自己刷卡"行为进行定罪、量刑。

小睿认为,由于《18解释》专门对pos机自己刷卡进行了"特别"规制,且《18解释》并未因《19解释》的出台而废止,故在办理POS机自己刷卡案件时,仍然应当适用《18解释》,而不能适用《19解释》。

对于pos机养卡行为,因为不能评价为自己刷卡行为,显然不应当适用《18解释》,而应当适用《19解释》。

第一,POS机"养卡"行为的社会危害性较"自己刷卡"行为小,因为"养卡"行为并不会令银行等金融机构产生重大损失,银行甚至每个月还能从中收取到一定的手续费。

第二,POS机"养卡"行为人的主观恶性较"自己刷卡"行为人小。自己刷卡行为中,套取银行资金是核心,而养卡行为的核心是提升信用卡信用额度。

第三,从两解释的入罪标准进行分析,《19解释》的入罪标准为500万元,明显高于《18解释》的入罪标准100万元,小睿认为《19解释》更能恰如其分地规制"养卡"行为,作到罚当其罪。

本文所述养卡是指合理使用信用卡,笔者建议科学用卡,不建议恶意自己刷卡,以卡养卡。


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